关于盗窃罪司法认定的几个问题

　　民一庭庭长  王雪鹰

　　论文提要：盗窃罪是历史上最古老的罪名之一，早在我国先秦时期魏国李悝制定的《法经》中，就有“掩则为贼，毁则为盗”的条文。盗窃也是多发性犯罪，发案数量多，涉及面广，是司法部门在办案中用到的最多的罪名之一。在《刑法修正案（八）》实施之前，相当数量的入户盗窃、扒窃类案件由于被现场发现或者行为人未盗取到数额较大的财物，依照法律规定不构成犯罪。同时，由于盗窃行为的隐秘性及在司法认定时所要求的数额标准，司法机关在对这两类案件搜集证据和认定案件事实时往往会面临较大压力，有时候虽然投入了相当大的司法资源，但是案件仍然不能侦破或顺利转入下一诉讼阶段。导致出现犯罪嫌疑人逃脱法律追究、浪费司法资源、整个案件法律效果和社会效果都不尽人意。2011 年 5 月 1 日开始实施的《刑法修正案（八）》对盗窃罪的罪状进行了较大幅度的修改，原来的盗窃数额较大和多次盗窃两种罪状表述为五种情形：一是盗窃公私财物，数额较大；二是多次盗窃；三是入户盗窃；四是携带凶器盗窃；五是扒窃。下面，笔者分别就这五类情形在办案实践中的做法，谈一点认识。全文共计6152字。

　　一、盗窃公私财物，数额较大

　　这个问题比较简单，实践中主要是对于数额较大的把握。1998年最高人民法院法释〔1998〕4号第三条对此做了规定，个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。并授权各省高级人民法院，根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的“数额较大”的标准。目前，山东省执行标准是一千元人民币。同时还对接近数额较大的情况审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节： （一）盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任： 1、以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的； 2、盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的； 3、造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。这些解释清楚明了，没有歧义。实践中都照此操做。

　　二、关于多次盗窃

　　1、对“多次盗窃”中盗窃空间场所的理解

　　在《刑法修正案（八）》出台之前，由于《解释》第4条的规定，导致司法实践中不少人望文生义，认为构成犯罪的“多次盗窃”行为在空间场所上必须发生在“户”内或者“公共场所”，否则，即使行为人多次盗窃但只要每次数额达不到较大的标准都不能认定为犯罪。但是，《刑法修正案（八）》第39条已经明确将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”作为一种与“多次盗窃”并列的行为方式，再将“多次盗窃”的空间场所限制在“户” 及“公共场所”已经没有任何依据。换言之，《刑法修正案（八）》的出台，取消了对“多次盗窃”中具体盗窃地点的限制，认定是否属于“多次盗窃”根本不用考虑是“户”还是“公共场所”。

　　2、对“多次盗窃”中“多次”含义的理解

　　汉语中，以三为多。因此，对于“多次”是指三次以上司法实践中争议不大，但对于“次”的理解存在不同认识。有观点认为，“次”是指在同一时间、同一地点，在侵害行为侵害能力范围内针对所有对象的单个侵害行为。因此，“三次以上”就是指在三个以上不同时间三个以上不同场合分别实施的三个以上侵害行为。该观点虽然便于操作，但容易造成“打击面过大”。例如，在一辆公交车上行为人扒窃了甲之后又紧接着扒窃了乙、丙，认为行为人属于“多次盗窃”显然不尽合适。笔者认为，我国刑法坚持主客观相一致原则，必须站在第三人的立场上来看是否属于“多次盗窃”。所以，“一次盗窃”只能是基于一个概括的犯意而完整地实施的一系列连贯的盗窃动作。此外，根据《刑法修正案（八）》第39条的规定，“多次盗窃”是与“盗窃公私财物，数额较大”并列的一种行为，构成犯罪并不以“数额较大”为前提。为保护人权，避免刑罚的不确定性，对于“多次”应当有时间阶段的限制，但不应如《解释》第4条将其仅限于“一年内”。因为，作为惯犯，一年内盗窃两次两年内连续盗窃四次的行为并不比一年内盗窃三次的行为轻。在笔者看来，即使将“多次盗窃”中的“多次”理解为“一年内三次以上或者两年内四次以上”也未尝不可。

　　3、对“多次盗窃”中盗窃数额的理解

　　《解释》第5条第（12）项规定：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。据此，司法实践中多认为如果盗窃数额每次或者最后一次达不到“较大”的标准，对“多次盗窃”就不能累计其数额，当然也就不能认定为犯罪。笔者认为，《解释》的规定不妥。如同前述，“多次盗窃”是与“盗窃公私财物，数额较大”并列的一种行为，构成犯罪并不以“数额较大”为前提。只要行为人实际上已经实施了三次盗窃行为，无论每次盗窃取得的数额如何，也无论每次盗窃是否既遂，均应当认定为盗窃犯罪。但是，为了防止将小偷小摸的情节轻微行为入罪，有必要将经常发生的危害性不大的情节轻微盗窃行为排除在“多次盗窃”之内。

　　三、关于入户盗窃

　　1、“户”的理解。

　　参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适应法律若干问题的意见》的有关规定，户作为公民生活的载体，是公民隐私权、财产权和其他权利和自由的屏障，应当理解为他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。但在特定情况下，应当具体问题具体分析，不应片面理解“户”的含义，否则就会造成放纵犯罪的情况。例如，某些企业员工的集体宿舍，有时候会出现夫妻共同居住并兼有一些家庭生活的功能等情况，此时当然就可以理解为“户”。总之，应当依照司法解释把握好“户”的功能特征和场所特征。此外，应该把握好“入户”的目的。入户盗窃不是盗窃罪的加重构成，而是盗窃行为的一种基本样态，从行为的构成而言，其由入户和盗窃两部分组成，入户必须是以实施盗窃犯罪为目的，即入户盗窃中的入户应以非法进入为限，不包括合法进入。如果是合法进入，刑法就没有必要对入户这一行为作出否定性的评价，只需对盗窃行为作出否定性评价，而这与单纯的盗窃没什么两样。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。该条规定肯定了入户盗窃的社会危害性要大于单纯的盗窃，而这种社会危害性量大则需要入户的非法性来体现，这实际上也肯定了入户盗窃中入户的非法性。例如，犯罪嫌疑人刘某与被害人甘某就是朋友，双方平时常互到对方家中玩耍，某日刘某应约到甘某家中玩耍，后趁甘某去卫生间之际盗窃了放在茶几下的一部手机（经鉴定价值人民币519 元）。这种情况下，盗窃行为虽然发生在户内，但刘某不是以实施盗窃犯罪为目的进入甘某家中的，而是在户内临时起意实施盗窃的，不属于“入户盗窃”。⑴

　　2、入户盗窃的犯罪未遂情形

　　《刑法修正案（八）》将入户盗窃作为一种独立的行为方式加以规定，并且不再将数额是否达到较大作为犯罪构成的要件，对于认定此种犯罪的形态产生了一定的影响。首先是入户盗窃是否存在未遂的情形。为了说明这个问题，可以从入户盗窃的基本行为公式进行分析。入户盗窃的基本行为公式是：入户＋盗窃（无数额要求）＝盗窃罪，它由两个既相互独立又密切相关的行为构成，入户只是手段行为，入户并非行为人的最终目的，入户还是为了要实施盗窃，盗窃是目的行为，因此，行为人是否实际窃取到财物并使之脱离被害人的控制，仍然是入户盗窃是否既遂的标准。其次是如何理解入户盗窃的“着手”。实务中，有人将“着手”理解为“行为人已经进入户内”是缺乏法律依据的。从上述入户盗窃的基本行为公式可见，刑法对于那些基于盗窃的目的实施的入户行为进行了否定评价，因此，“入户”已经成为此种犯罪构成要件的客观方面内容之一，因此，对入户盗窃的“着手”，应当从行为人“开始入”户进行界定，实践中，行为人入户的方式多种多样，比如开始撬锁、开锁、锯断窗条、翻墙、爬水管、凿洞等等，但无论怎样，只要是入户的行为，就是“着手”。

　　根据刑法理论，犯罪未遂可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，在入户盗窃案件中同样存在这两种未遂情形。就前者而言，一般表现为行为人入户后已对财物实现了控制，但因当场被抓获或被发现而未得逞。就此种情形而言，由于入户盗窃已不再要求盗窃财物达到“数额较大”，故构成盗窃罪（未遂）。就后者而言，一般表现为以下几种情形：（1）行为人正在实施入户行为，但被发现或抓获；（2）行为人已经入户，但尚未完成窃取财物的行为如正在翻找财物即被抓获或被发现；（3）行为人已经入户，尚未完成窃取财物的行为但误以为自己被发现而逃跑；（4）行为人已经入户，但户内不存在（或未发现）盗窃目标而离开现场。这些情形也都构成盗窃罪（未遂）。

　　四、关于携带凶器盗窃

　　目前能够参照的只有刑法第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺”中的相关规定。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》将“携带凶器抢夺”中的“凶器”作了区分，分为国家禁止个人携带的凶器和国家禁止个人携带的器械以外的器械两种。携带前者进行抢夺或者为抢夺而携带后者，都属于“携带凶器抢夺”。如果行为人携带后者但确实不是为了抢夺准备的，不属于“携带凶器抢夺”。这个解释对于认定“携带凶器盗窃”有一定的借鉴意义，但也应进一步分以下几种情形讨论:

　　1.“凶器”的范围一般应界定为国家禁止个人携带的管制性刀具、枪支、爆炸物等器械，不包括国家没有禁止个人携带的一般作案工具。例如行为人为了盗窃方便而携带凶器的，如偷割电缆必须有刀具，这时可以认定为“携带凶器盗窃”，以盗窃罪定性处罚。但携带一般作案工具的，不宜认定为“携带凶器盗窃”。因为“携带凶器盗窃”的危害性大于一般盗窃行为，所以立法没有数额和次数的要求。司法实践对于“携带凶器盗窃”不宜扩大解释，不能因为所有作案工具都具有一定的打击能力进而认定为凶器。但行为人为了预防抓捕而携带的国家禁止个人携带的管制性器械以外的器械的，如一般作案工具，则可以“携带凶器盗窃”认定。

　　2.携带器械但没有使用的，应根据器械的不同性质区别对待。如果为了盗窃方便而携带一般作案工具的，不属于“携带凶器盗窃”;如果是为了盗窃方便而携带管制性器械的，属于“携带凶器盗窃”，按盗窃罪处理;如果是为了抗拒抓捕等原因而携带一般作案工具的，可以“携带凶器盗窃”认定;如果是为了抗拒抓捕等原因而携带管制性器械的，更应属于“携带凶器盗窃”，不过可作为从重处罚的量刑情节考虑。因为与刑法将“携带凶器抢夺”规定为抢劫罪不同，刑法并没有将携带凶器盗窃规定为抢劫罪，不存在类似法律拟制。

　　行为人盗窃被发现后，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证使用随身携带的器械(不区分是否属于国家管制)的，可根据刑法第二百六十九条规定，按照转化型抢劫处理。

　　3.“携带凶器”是否要求向财物所有人或者保管人明示。笔者认为，“携带”本身并不包含行为人将凶器对外明示或者让被害人知悉之义。如果行为人窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而明示的，可直接根据刑法第二百六十九条规定，按照转化型抢劫处理。因为这里的明示可理解为使用暴力相威胁。问题在于明示携带的为准备拆卸机器零部件的钳子、扳子等一般作案工具能否属于“携带凶器盗窃”?笔者认为，向财物的所有人、保管人等明示的凶器应当限于国家管制性刀具、枪支、爆炸物等，不包括一般作案工具。但如果行为人携带一般作案工具并口头进行威胁的，可认定为“携带凶器盗窃”。

　　4.携带凶器盗窃是否要求窃取了财物，行为人还没有开始实施盗窃即被抓获时能否入罪。对于第一个问题，笔者认为该行为类型与“盗窃数额较大”不同，后者要求危害后果，本类型危害性较大，只要有相应的行为即可入罪，不要求实际窃取财物。对于第二个问题，由于预备犯没有具体的危害性，一般不处罚。因此只有当行为人开始实施盗窃才作为犯罪处理更为妥当。

　　五、扒窃的法律适用

　　在《刑法修正案（八）》颁布实施之前，“扒窃”一词见之于最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释(1998)4 号），但并非是十分严格的法律用语，更多地是在侦查学和犯罪学中使用，经过这次刑法修正后它已经转化为刑法学上的一个术语。按照公安机关的理解，扒窃就是行为人在公共交通工具上，或车站、码头等公共场所采用秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。司法实践中，一般理解为行为人在公共场所或公共交通工具上秘密窃取他人随身携带的财物的行为。扒窃行为发生在公共场所，这是一个比较特定的空间。虽然说扒窃和盗窃在后果方面没有实质上的差异，但扒窃现象比较普遍，极大地影响了群众的安全感，体现了刑法严厉性的一面，将扒窃入罪具有现实意义。刑法修正案（八）将扒窃以列举的方式规定为盗窃罪的罪状之一，是行为犯，只要实施了扒窃行为，就构成犯罪，不论窃得财物多少。认定扒窃行为，应重点把握三个特点：一是扒窃发生的地点是在公共场所或公共交通工具上。公共场所是供公众从事社会生活和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。关于公共场所的具体范围，可以参照《中华人民共和国公共场所卫生管理条例》第二条的列举规定，包括：宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；公共浴室、理发店、美容店；影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；商场（店）、书店；候诊室、候车（机、船）室，公共交通工具。从上述的列举可以看到，公共场所具有开放性、广泛的社会性的基本特征；最高人民法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中对何谓“在公共交通工具上抢劫”进行了规定，认定扒窃案件时也可以参照其中有关公共交通工具的规定；二是扒窃的对象是受害人随身携带的财物，既包括带在当事人身上的财物，也包括随身带在身边，伸手可及的地方的财物，如当事人吃饭时放在餐桌上的手机、挂在椅子背上衣服中的钱包等；三是手段的秘密性不是“扒窃”成立的必要条件。扒窃行为的发生都是在公共交通工具或者公共场所之中，一般在这两种地点，人群都比较密集，行为人进行扒窃时往往都在众目睽睽之下，相对于被害人以外的其他人来说一般没有任何秘密性可言。同时，相对于丢失财物的被害人而言有时也不具有秘密性。扒窃现象通常呈现出惯窃、结伙扒窃，甚至多使用小刀、匕首等工具进行辅助的特点，行为人在扒窃时往往三五成群，暗中手持工具，有的被害人因为年龄幼小或者体弱胆怯等等原因，即使发现自己的财物正在被窃取或者虽然知道是谁窃取了自己的财物，但害怕被打击报复，不敢声张，因而部分扒窃行为对被害人而言其实没有秘密性。行为人自以为秘密，其实已经被被害人发现但不敢声张的窃取随身财物的扒窃行为，依然构成盗窃罪，并不构成抢夺罪。抢夺罪是行为人以非法占有为目的，公然夺取他人占有的财物的行为，这种公开夺取他人财物的强力手段，应当属于暴力的范围，只是这种暴力针对的对象是财物本身，而不是占有财物的被害人。所以虽然有时扒窃行为也有公然性，但行为人对被害人及其随身携带的财物都没有使用暴力，行为人之所以能够自以为“秘密取得”财物，完全是基于被害人的惧怕心理，而不是基于行为人的暴力或者威胁手段。

　　⑴ 陈志恒，《盗窃罪司法认定的几个问题》《司法天地》2011第10期。